谈轻罪治理时代审前辩护的问题

进入新时期，我国刑事案件犯罪结构呈现总案发率和轻罪占比上升，重罪案发率和重刑适用率下降的“双升双降”趋势，据此普遍认为，我国犯罪治理进入轻罪治理时代。在轻罪时代呼唤犯罪治理模式转型的背景下，轻罪治理应运而生，然而，我国刑事立法层面并未明确界定轻罪的内涵与外延。国际语境下，域外多数国家在借鉴法国犯罪分层制度的基础上，通常以１年有期徒刑和３年有期徒刑的刑罚作为区分轻罪与重罪的标准；我国刑法学界对于轻罪内涵的界定存在不同的认识，在实践中通常以法定最高刑３年以下有期徒刑作为界定标准。综合域外犯罪分层实践和我国刑法学界对轻罪内涵的理论争议，现阶段以法定最高刑三年以下有期徒刑作为轻罪界定标准相对合理。

随着轻罪治理时代的到来，在司法实践中，轻罪治理犯罪结构正发生着显著变化，“构罪即捕”“构罪即诉”“重打击、轻保护”的司法理念亟待转变，在理论层面还面临犯罪预防与犯罪威慑、刑法谦抑性与社会关切性、构建轻罪治理体系与现行刑事立法司法体系之间的矛盾与平衡问题。此外，律师辩护形态也正在发生着重大变化，包括辩护工作的前移、辩护重心的转变以及辩护理念策略的调整等，前述系列变化客观上给律师审前辩护带来极富意义的挑战，妥善解决审前辩护存在的问题，能更好地实现无罪或罪轻的辩护效果。

审前辩护（涉及职务犯罪案件除外）通常是指在审前刑事诉讼程序中辩护律师接受委托，提供法律帮助、申诉、控告、申请变更强制措施、了解涉嫌的罪名和案件有关情况、进行会见、阅卷、调查、收集证据、控辩协商、交涉、提出意见等系列诉讼活动。在轻罪治理背景下律师辩护形态正在发生着重大变化，随着《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改，审前阶段律师辩护权的实现和保障得到了刑事立法层面强有力的支撑，但是刑事司法实践“实操层面”相关权利保障的实施细则还不完善，相对“滞后”，未能建立起一套符合现代刑事法治规律、逻辑的科学合理的规则体系，客观上原有的会见难、阅卷难、调查取证风险大、律师辩护权利保障不足等“痼疾”在轻罪治理时代依旧是律师审前程序中有效辩护的障碍，尤其是在特殊案件中律师辩护权更无法保障。

会见难。律师会见权是律师在刑事诉讼活动中实现其他诉讼权利的前提，与犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的实现具有密切的联系，是律师行使辩护权的重要内容，但在司法实践中，尤其是在一些重大敏感刑事案件中，律师会见往往被设置了“非法定的前置程序”，导致部分案件在整个侦查阶段乃至审查起诉阶段都无法完成会见。同时，在前述案件中辩护律师会见的次数、时间都受到严格限制，甚至不能实现当面会见。比如，看守所有时会以视频信号差、被追诉人不愿意会见律师、已经有法律援助律师介入等为由终止会见或不予安排会见。在指定居住期间，上述会见难题表现得尤为明显，看守所及司法机关通常以内部规定为由，对于律师依法提出的会见置之不理，律师后续的投诉甚至申请的检察监督均没有下文，而现行的法律规定对于前述“侵犯律师会见权的行为”并无有效救济措施，律师会见权难以保障。换言之，律师被拒绝会见后看守所及相关司法机关并不会因此承担相应的法律后果，因此在前述会见难的情形下，律师的会见权实质上“形同裸奔”。

阅卷难。阅卷权是有效辩护的必要条件，律师想要在审前阶段取得有效的辩护结果，就需要及时介入诉讼，做大量的富有成效的准备工作，做到知己知彼、胸有成竹，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第40条的规定，辩护律师可以自人民检察院对案件审查起诉之日可以查阅、摘抄、复制案件材料，但是在司法实践中，主要是在一些重大敏感案件中，阅卷的时间、阅卷的范围、阅卷方式被司法机关设定了非法定的限制条件，同时，由于律师在侦查阶段没有阅卷权，导致律师无法及时开展有效辩护工作，加之在部分案件中侦查机关对一些本来有利于被追诉人的证据选择性筛查，不作为案件证据移送检察院审查起诉，前述成因由此导致律师的阅卷权无法得到保障。

调查取证难。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，调查取证分为自行调查取证和申请调查取证，但在实践中两种取证方式都异常困难。辩护律师自行调查取证需征得证人、有关单位和个人同意的情况下方可进行，无权强制，造成自行调查取证始终处在被动地位，另外，实践中，律师因自行调查取证被投诉、举报、被司法机关发出司法建议，甚至被追究刑事责任的现象屡有发生，导致律师自行调查取证诉讼活动对律师的执业风险带来极大的挑战。法律规定律师依法可以向检察院、法院申请收集、调取证据，而相关的司法解释也规定，人民法院认为确有必要或者检察机关认为与案件有关联的，应当同意调取，但也同时规定有权机关若不同意只需说明理由即可，尤其是在控辩矛盾激烈甚至“异位”的案件当中此类调查取证申请几乎不可能得到同意，而辩护律师对此也无有效的救济途径。律师擅自或强行收集证据，又面临前述“合法性”的考验，此种情形下无疑给辩护律师收集、调查证据又设置了一道障碍。

值得关注的是，有些省市在保障律师辩护权方面做了一些有益的探索，比如2018年江苏省出台了《关于在刑事诉讼活动中建立检律良性互动机制的意见》，对律师依法享有的知情权、阅卷权、提出意见权、申请收集、调取证据权、执业救济权等五大权利，做了进一步具体的保障措施，特别是在同步告知审查逮捕情况、同步移送电子卷宗、充分听取辩护意见、建立律师调查取证留痕制度、依法监督律师执业行为五个方面的具体规定，让人为之一振，给全国树立了标杆。想要实现审前阶段律师的有效辩护，需要司法机关、律师主管机关、行业协会、律师队伍等多方共同努力，加强司法对律师权利的切实保护，对阻碍律师依法行使辩护权的行为进行司法规制，督促辩护律师尽职尽责地履行辩护责任。只有在辩护权得到充分保障的情况下，律师在审前阶段对被追诉人的有效辩护才能最大程度地实现。（韩宏斌）